文/方裕盛 105.10.24
祭祀公業的管理人是公業的管理機關。在內政部所提出的「規約範例」中即訂有：『本公業置管理人一人，由派下現員過半數之同意行之。管理公業財產及召開派下現員大會。』（參見內政部編印中華民國105年8月之《祭祀公業及神明會解釋函令彙編》（以下簡稱＂解釋函令彙編＂）第197頁）根據法務部編印中華民國93年5月之《台灣民事習慣調查報告》一書所載，茲將管理人的資格及職權整理如下：
一、資格：
管理人之資格，習慣上並無何種限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之一種無名契約。
二、職權：
司法實務上認為管理人為全體派下之代理人。管理人得為公業財產之保存、利用及改良行為。然對於祭祀公業之財產，管理人並無處分之權限，必須經由全體派下議決或特別授權始可。
至於，祭祀公業的管理人的產生方式，祭祀公業條例第十六條第
四項規定：『祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意行之。』從文義來看，管理人的選任方式有三種：
1.規約規定；
2.派下員大會議決；
3.派下現員過半數之同意。
對於上述之規定，內政部曾有一解釋函令加以補充：『祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。』（內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函）（參見解釋函令彙編第68頁）據筆者所悉，有公所依據該函釋，置公業已備查之規約於不顧，認為新任管理人得以直接經派下現員過半數之書面同意選任之，因此准予新任管理人備查。如此，便產生法條適用上的疑義。
祭祀公業條例第十六條第四項，究應如何適用？管理人的選任方式有三種，其適用上是否有先後次序？抑或是三種任選其一即可？對於這個問題，最近在行政法院及普通法院民事庭各有一個判決，茲摘錄其要點如下：
一、最高行政法院105年度判字第398號判決：
「按祭祀公業條例第16條第4項規定：『祭祀公業管理人、監
察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過
者外，應經派下現員過半數之同意。』，係列於該條例之第二
章「祭祀公業之申報」，適用於尚未依同條例第25條第1項
規定完成法人登記的祭祀公業，…其所謂『除規約另有規定或
經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意』，
係指祭祀公業管理人、監察人之選任及解任程序應優先適用規
約之規定或經派下員大會議決通過，如果選任及解任相關程序
於規約沒有規定或規定不全，且無法經由派下員大會議決通過
者，始『應經派下現員過半數之同意』，此時因為事實上已無
法以派下員大會決議的方式通過選任及解任案，則取得『經
派下現員過半數之同意』的方式，論理上即不限於經由派下員
大會議決通過，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」
二、新竹地方法院104年度訴字第525號判決：
「祭祀公業條例第16條第4項固規定：祭祀公業管理人、監察人
之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，
應經派下現員過半數之同意。惟該項條文之規定，乃任意規定，
並非強行規定，僅具補充適用之效力，亦即僅於規約無規定或派
下員大會未議決通過之情況下，始應適用該補充性規定。」
「再參以釋字第728號解釋文『規約係設立人及其子孫所為之私
法上結社及財產處分行為，…原則上應予以尊重。』，及最高法
院89年度台上字第1220號『祭祀公業之規約係派下員間就祭
祀公業所為之約定，為派下員間權利義務關係之規範，祭祀公業
規約倘訂有管理人之選任、解任方式，必待依該方式完成選任、
解任，其選任、解任始行有效成立。』判決意旨，本院認本於私
法自治之原則，及避免有心人士藉由過半數派下員書面同意之方
式以規避規約選任管理人之適用，兼為維護祭祀公業內部管理之
穩定性，除祭祀公業因年代久遠致規約之選任方法事實上已難以
達成，得適用祭祀公業條例第16條第4項之『派下現員過半數
同意』之補充性規定外，自應優先適用規約之規範，並無透過法
律解釋強行介入其選任方法之必要。」
綜合上述兩個判決見解，均認為管理人的選任方式，應優先適用 規約或派下員大會議決，只有該兩種方式無法達成時，才能以『派下 現員過半數同意』的方式為之。至於前揭內政部97年6月2日內授中民 字第0970033107號函釋，在新竹地院看來，「該行政機關之函令解釋 是否已超越祭祀公業條例第16條第4項之文義已非無疑，且行政機關之 函令亦無拘束法院之效力」。
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